L’affectation d’un bien commun à une EIRL ou d’un bien indivis est toujours possible et engendre des formalités spécifiques lors du dépôt de la déclaration d’affectation de l’EIRL.

Cette affectation d’un bien commun ou indivis n’a aucun effet translatif de propriété : les biens communs affectés ne deviennent pas des biens propres de l’entrepreneur et les biens indivis encore moins des biens personnels.

Dans les deux cas, le conjoint de l’EIRL (bien commun au couple) ou ses coïndivisaires (notamment dans l’union libre ou le PACS) doivent donner leur accord à cette affectation et parfaitement mesurer leur engagement. Aussi, l’entrepreneur qui crée une EIRL a l’obligation de les informer des droits des créanciers professionnels sur le patrimoine affecté et, pour cela, obtenir leur autorisation d’affecter un bien indivis ou commun sur un document type à annexer à sa déclaration d’affectation.

Affectation d’un bien indivis

L’entrepreneur affecte à son EIRL un bien détenu en indivision. Le cas le plus fréquent sera l’affectation d’un bien détenu par l’entrepreneur en indivision avec sa compagne ou son compagnon (dans le cadre d’une union libre ou d’un PACS).
L’entrepreneur possède donc une part indivise de ce bien, comme chacun des autres indivisaires.

L’affectation porte certes sur le bien lui-même, ce qui explique que l’accord des coindivisaires soit exigé, mais l’EIRL n’est propriétaire que de ses droits indivis et non de ceux des autres coindivisaires. En conséquence, les droits des créanciers professionnels sont fortement limités par les règles de l’indivision :
– Les créanciers de l’indivision (dont la créance est née de la conservation ou de la gestion du bien indivis dans son ensemble, par exemple pour assurer le bien indivis, le réparer…) peuvent toujours saisir directement le bien indivis.
– Les créanciers professionnels de l’EIRL (dont la créance ne se rattache pas à la gestion du bien indivis mais a pour origine l’activité de l’EIRL) sont assimilés à des créanciers personnels de l’entrepreneur. Ils ne peuvent donc pas directement saisir le bien indivis affecté à l’EIRL mais seulement demander le partage au nom de ce débiteur (art. 815-17, al. 2 et 3 du Code Civil).

En conclusion, pour un bien indivis affecté à une EIRL, les droits des créanciers professionnels varient selon la nature de leur créance (créance professionnelle ou créance de l’indivision).

Affectation d’un bien commun

Dans le cas de l’affectation d’un bien commun (cas d’un couple marié), l’entrepreneur possède la totalité du bien en question, avec son conjoint certes, mais chacun ne possède pas une part du bien (comme dans le cas de l’indivision) : ils possèdent ensemble la totalité du bien. Aussi, l’affectation d’un bien commun entraîne :
– La sortie du bien commun affecté à l’EIRL du patrimoine personnel de l’entrepreneur et donc la sortie de ce bien du gage des créanciers personnels du couple.
– A l’inverse, les créanciers professionnels de l’EIRL ont alors pour gage exclusif la totalité du bien commun affecté.

En conséquence, le conjoint de l’entrepreneur qui affecte à son EIRL :
– un bien indivis prend le risque que la cession de ce bien soit exigée par les créanciers de l’entreprise pour obtenir le règlement de leur créance sur la part revenant à l’entrepreneur,
– un bien commun prend pas le risque que le bien commun affecté soit saisi dans son intégralité par les créanciers professionnels de l’EIRL.
Le bien affecté risque donc d’être vendu en cas de liquidation de l’EIRL dans les deux cas mais, dans le cas d’un bien commun, le conjoint ne conserve aucune part de droit dans le bien dont il a autorisé l’affectation à l’EIRL.

En conclusion, dans le cas d’un bien commun affecté à une EIRL, les créanciers professionnels de l’EIRL ont des droits sur la totalité du bien commun affecté.

Faut-il affecter un bien indivis ou un bien commun ?

La distinction entre affectation à une EIRL d’un bien commun et affectation d’un bien indivis aboutit à :
– privilégier les entrepreneurs non mariés (l’indivision étant préférable au mariage pour protéger par une EIRL, au moins en partie, les biens détenus avec son partenaire),
– ne pas protéger les biens communs affectés à une EIRL davantage que dans le cas de la création d’une entreprise individuelle.

Rappelons que les biens nécessaires à l’activité de l’EIRL doivent obligatoirement lui être affectés (biens utilisés exclusivement pour les besoins de cette activité professionnelle). A l’inverse, les biens mixtes, utilisés dans un cadre professionnel et privé, peuvent ou non, au choix de l’entrepreneur, être affectés à son EIRL. Aussi, il est déconseillé à un entrepreneur d’affecter à son EIRL un bien commun ou indivis simplement utilisé dans le cadre de son activité mais non obligatoirement nécessaire à cette activité.

De même, l’affectation à une EIRL d’une partie seulement d’un bien immobilier conformément à un état descriptif de division établit par un notaire, est à éviter, cette partie commune ou indivise risquant d’être saisie ou vendue à la demande des créanciers professionnels de l’EIRL.

Par exemple, l’affectation d’une dépendance de l’habitation principale de l’entrepreneur en EIRL détenue en pleine propriété avec son conjoint ou son compagnon, peut entraîner, en cas de liquidation de l’EIRL :
– si le bien est commun : la saisie de cette dépendance (avec un effet évident sur la valorisation de la résidence principale du couple),
– si le bien est indivis : le partage du bien indivis, donc la vente judiciaire de cette dépendance.
A noter que pour réaliser l’affectation d’une partie d’un bien immobilier, étant donné qu’aucun numéro cadastral ne permet d’identifier cette partie, le notaire qui rédige l’état descriptif de division doit se référer à une division cadastrale réalisée par un géomètre pour individualiser le bien affecté (en prévoyant l’accès à ce bien notamment).

Pour protéger ces biens immobiliers communs ou indivis affectés à une EIRL, la déclaration notariée d’insaisissabilité conserve tout son sens.

Enfin, si un entrepreneur envisage de créer une EIRL essentiellement pour pouvoir se rémunérer sous forme de dividendes, la clause anti-optimisation fiscale de l’EIRL imposée à l’impôt sur les sociétés (IS) limite effectivement cette possibilité et incite à augmenter au maximum la valeur totale de son patrimoine affecté (les dividendes annuels pouvant échapper aux cotisations des travailleurs non salariés jusque dans la limite de 10% de la valeur de ce patrimoine affecté). Aussi, dans ce cas, plutôt que de chercher à augmenter la valeur du patrimoine affecté à l’EIRL par l’affectation de biens communs ou indivis, autant créer une EURL (l’associé unique de l’EURL soumise à l’IS étant totalement libre dans le choix de son mode de rémunération).