Dans le cas de la transformation d’une entreprise individuelle (EI) en entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL), comme indiqué dans l’étude de la protection du patrimoine en EIRL, la création de l’EIRL limite le gage de ses créanciers mais aussi ceux de l’EI et dont la créance est donc antérieure à la création de cette EIRL.

Cette protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut donc être rétroactive.

Conditions rétroactivité protection du patrimoine

Deux conditions sont impératives pour que la création d’une EIRL limite également le gage des créanciers de l’entreprise dont la créance existait déjà avant même la création de cette EIRL :
– la déclaration d’affectation de l’EIRL doit préciser cette rétroactivité de la limitation du gage de ses créanciers,
– les créanciers doivent être informés de cette limitation de leurs garanties, de leurs droits, et recevoir la déclaration d’affectation correspondante par lettre recommandé avec accusé de réception durant le mois qui suit le dépôt de la déclaration d’affectation. Cette information a pour but de permettre aux créanciers concernés de s’opposer judiciairement à la réduction de leur gage.

Dans le cas ou l’entrepreneur opte pour l’opposabilité de la déclaration d’affectation aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement au dépôt de la déclaration d’affectation, cette déclaration d’affectation doit détailler sous forme de fiche signalétique chaque dette de l’entreprise :
– pour les emprunts : indiquer l’identité du créancier, l’encours restant dû, le terme prévu pour le remboursement,
– pour les dettes fournisseurs : l’identité du fournisseur, le montant dû, la date d’échéance de la créance,
– pour les dettes sociales : identité du créancier, la nature de la dette, le montant total dû, la date d’échéance,
– pour les dettes fiscales : l’identité du créancier, la nature de la dette, le montant total dû, la date d’échéance.

Il faut rappeler que la première mouture de la loi, votée par les députés, prévoyait la rétroactivité automatique de la limitation du gage des créanciers de l’EIRL. C’est le Conseil d’Etat qui a ajouté que cette rétroactivité exige d’informer les créanciers concernés individuellement. Certes, la rétroactivité doit demeurer une exception dans le droit français et il n’est pas admissible que les droits d’un créancier puissent être réduits sans qu’il en soit informé. Mais d’un autre côté, étant donné que la déclaration d’affectation fait systématiquement l’objet d’un dépôt (dépôt de la déclaration d’affectation au registre du commerce, au registre des métiers ou au greffe du tribunal de commerce suivant les cas), on peut s’interroger sur la nécessité d’informer ces créanciers de l’EIRL un à un. Cette publication de la déclaration d’affectation dans un registre légal n’est-elle pas suffisante pour informer les tiers de l’entreprise et leur permettre de faire valoir leurs droits (de refuser la limitation de leur gage en l’occurrence) ? Ce serait inquiétant si l’on en juge à tous les cas où ces dépôts permettent l’opposabilité aux tiers. Finalement, c’est cette obligation d’informer un à un les créanciers dont la créance était antérieure à la constitution de l’EIRL qui devient une exception.

Opposition judiciaire à la rétroactivité de l’EIRL

Les créanciers d’une entreprise individuelle qui devient EIRL sont donc informés de cette modification et de leurs droits dès lors que l’entrepreneur a choisi que leurs créances n’ont pour gage que le patrimoine qu’il a affecté à son EIRL.

Aussi, c’est à l’entrepreneur individuel de prouver qu’il a informé les créanciers concernés durant le mois qui suit le dépôt de la déclaration d’affectation. On imagine les nombreux cas de litiges qui apparaitront prochainement de créanciers qui poursuivront un entrepreneur individuel à responsabilité limitée au motif qu’ils n’ont pas été informés, ou mal informés, de la création de l’EIRL et de ses effets rétroactifs sur l’étendue de leurs garanties.

Pour s’opposer à cette modification des garanties de sa créance, tout créancier concerné pourra saisir la justice dans un délai de 30 jours à compter de la présentation de la lettre recommandée. Évidemment, ces démarches ne favoriseront pas le désengorgement des tribunaux...

Le juge pourra alors :
– rejeter l’opposition (sur quels motifs, dans quels cas, la jurisprudence apportera bientôt ses réponses),
– ordonner le remboursement de la créance concernée,
– ordonner la constitution de garanties, si l’entrepreneur individuel en offre et si elles sont jugées suffisantes.